涉外法律资讯|国外网络侵权法律规制现状以及对我们的启示

网络侵权法律规范体系是随着网络的产生逐渐发展起来的，网络技术发达的国家对网络侵权的法律规制较早也更加成熟，通过研究其他网络技术发达国家如何对网络侵权进行法律规制，可以了解对于网络侵权问题的不同规范模式及各国的实践经验，从而为完善我国网络侵权法律制度提供有益参考。

一、域外制度梳理

(一)美国

1.避风港原则的确立

现代涉外法律互联网技术发端于美国并且其一直保持着先进水平，同时美国也是较早遇到网络侵权问题并对其作出应对的国家，早在 1993 年美国政府在其工作报告中就提出了网络版权问题，1997 年通过的《反电子盗窃法案》，更是结合了网络犯罪的特点在传统的版权侵权(非法复制和发行)行为方式基础上增加了“通过电子途径”的方式，将利用网络侵犯著作权的行为纳入刑法规制范围②。此外，美国是一个判例法国家，其判例所发挥的作用也是不容忽视的，比如最初判断网络服务提供者是否承担版权侵权责任的归责原则是无过错责任原则，就是由判例所确定的。之后 1996 年 2 月公布的《通信正当行为法》对此原则也予以确认。可以看到严格责任对于权利人的保护是非常有利的，对网络环境的治理也是非常有效的，但美国政府也逐步意识到网络技术的中立性，赋予网络服务提供者过重的义务会阻碍信息传播，不利于网络产业的发展和社会进步，尤其是让网络服务提供者主动承担审查义务也不符合网络的即时性等特征，同时还会与宪法赋予人们的言论自由和表达自由相违背，从整体发展角度来说，对于权利人的利益保护和整个社会发展都是不利的。1998 年以后《在线版权侵权责任法案》、《数字版权和技术教育法案》和《千禧年数据版权法案》这三部法案的出台逐渐以过错责任替代了严格责任，其中《千禧年数据版权法案》确立了“避风港原则”，美国网络侵权立法最为突出的成就莫过于确立了“避风港原则”，这一原则可以很好地缓解网络服务提供者和权利人之间的利益冲突，被我国、欧盟和日本所广泛借鉴。

2.《千禧年数据版权法案》的特点

第一，强调对著作权人的利益保护。法案针对网络作品容易被篡改、删除和未经授权复制传播从而损害著作人的署名权和保护作品完整权，将规避著作权人所采取的技术

保护措施的行为纳入了刑法规制范围，明确禁止破坏保护作品完整性的技术措施，将特定破密技术的重制或散布行为定性为犯罪行为，特别是某些回避DRM(数字版权管理)的行为①，违反者将被处以刑罚同时可以并处罚金②。

第二，对网络服务提供者版权侵权责任的承担作出了一定的限制。法案第二部分“网络版权侵权责任限制”规定网络服务提供者在符合一定条件时可以免于承担侵犯著作权的损害赔偿责任。这种责任限定从以下两个方面得以实现：一方面，对于适用免责条件的主体进行限定，适用免责条件的主体只有四类：一是临时性数字网络传输服务的网络服务提供者、二是系统缓存服务的网络服务提供者、三是信息存储服务的网络服务提供者、四是信息定位服务的网络服务提供者。另一方面，必须满足下列规定：“(1)采取适当措施并通知用户，对反复侵权人采取停止服务的措施;(2)采用而且不干涉标准技术性措施。”③由于不同主体提供的服务不同，上述四类主体适用的免责条件其实是有一定差异的，这种差异也是合理的。比如，提供临时性数字网络传输服务的网络服务提供者只提供传输或连接等服务，并不提供缓存或存储服务，所以免责条件中并没有关于接到通知采取删除或屏蔽的规定。而提供缓存或存储服务的网络服务提供者则不同，其在受害人告知他人利用其网络服务侵害自己权益时必须采取删除或断开链接服务才可以免责。

第三，除了“避风港原则”中的“通知移除规则”外《千禧年数字版权法案》还规定了“反通知规则”。赋予反通知权利人在网络服务提供者按照受害人的通知对涉嫌侵权的内容采取必要措施后向网络服务提供者发出反通知的权利，网络服务提供者接到反通知后法院还未认定反通知权利人的网络行为侵权的，网络服务提供者需要及时通知受害人或其代理人并将采取了必要措施的信息在10个工作日内予以恢复④。反通知规则体现了权利的平等保护，一方面被侵权人为了维护自己的权益可以通知网络服务提供者采取必要措施，但著作权是一个专业性很高的领域，网络服务提供者并不能进行实质性审查，其主要对书面通知进行形式审查，而且网络服务提供者为了避免承担侵权责任，往往在瑕疵的通知情况下也会直接采取必要措施，也即被采取了必要措施的内容并不一定都是侵权的，此时赋予被采取必要措施的网络行为人反通知的权利非常必要。

(二)欧盟

为了在成员国之间建立一种自由流动的信息社会服务体系，保障共同体法律高度一体化，欧盟于 2000 年 6 月 8 日通过了《关于信息社会服务尤其是内部市场电子商务的法律问题的指令》(以下简称《指令》)。

1.《指令》的适用范围。

第一章一般性规定以否定性列举的形式规定了《指令》的适用范围，《指令》不适用的领域有：“第一，税收领域;第二，《95/46/EC指令》和《97/66/EC指令》规定的信息社会服务相关问题;第三，卡特尔法规制的协议或实践相关问题;第四，信息社会服务以下活动：1.达到与政府机关实践活动有直接或特殊联系程度的公证或同等专业活动;2.法庭上委托人的陈述及其为自己利益的答辩;3.包括在投机游戏中以货币下赌注的赌博活动，包括彩票与投注在内。”①相比之下，《指令》的适用范围非常广泛，并不限于网络侵犯著作权，这样的变化适应了社会发展和网络侵权调整范围逐渐扩大的趋势。

2.《指令》的免责条件

《指令》第四部分专门规定了中介服务提供者的责任，《千禧年数据版权法案》中规定了四类责任主体，不同的责任主体免责条件稍有差别。与之相似《指令》中也是按照主体的不同分别规定了每种主体的免责条件。

第一，连线服务提供者的免责条件。连线服务提供者在信息社会中为服务接受者提供信息传输或连接通讯网络服务的情况下，满足下列条件时不对信息传输承担责任： “(1)不是传输发起者;(2)未对传输接受者进行挑选;(3)未对传输信息进行挑选或修改。”②

第二，超高速缓存服务提供者免责条件。超高速缓存服务提供者在信息社会中仅为了适应其他服务接受者的请求，更高效地完成信息传输活动从而自动地、暂时地、媒介性地存储服务接受者上传的信息，在满足下列条件时免责：“(1)未对信息进行修改;

(2)遵守信息获取的条件;(3)遵守信息更新的规定;(4)不能为了获取信息而抵触行业认可的合法使用;(5)明确得知信息的最初来源被屏蔽或删除时或法院通知、行政命令屏蔽删除时，立即屏蔽或删除该信息。”③

第三，主机代管服务提供者免责条件。主机代管服务提供者为服务接受者提供信息存储服务时，在满足下列条件时不为所存储的信息负责：“(1)未明知是违法行为或信息，且关于损害赔偿而言未觉察到是显而易见的事实或情况;(2)当知道是违法行为或信息时及时删除或屏蔽。”④

3.《指令》的监督义务

《指令》第二章还明确规定了上述三类网络服务提供者没有一般监督义务，这三类网络服务提供者并不对其所传输或存储的信息予以监督，也不应当对提供者施加积极找寻显示违法活动的事实义务。这意味着网络服务提供者并没有事前审查注意义务也不承担网络侵权行为存在的证明责任。这样表述当然也是有前提条件的，首先得是特定主体，其次上述主体在提供服务时遵循了技术流程情况并没有施加影响和改变。

(三)日本

2002 年 5 月生效的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》中也有相类似的关于责任限制的内容，其中第 3 条第 1 款规定：“通过特定电气通信传输的信息造成他人权利损害时，服务提供者对于不特定侵权人发送的侵权信息，可以采取技术措施防止并且无下列情形时，不承担损害赔偿责任：(一)知悉传输的信息侵害他人权利;(二)有相当理由足以认为其可知传输的信息侵害他人权利。”①这条规定与美国版权法案和欧盟指令相比较来看，最大的不同点在于该条规定并没有区分网络侵权的不同主体作出分别规定，不管是提供连线服务、提供内容服务还是搜索服务等均不作区分，只要是以不特定人接受信息为目的之电气通信均包括在内，该法对于侵权信息具体侵害哪种权利也同欧盟指令一样未作区分，适用范围也非常广泛。

此外，日本在借鉴责任限制相关规定的基础上又做了进一步的发展，其在第 3 条第 2 款中规定了“七日通知条款”，即权利人认为自己的权利被特定电气通信中信息传输所侵害时，在向特定电气通信中信息传输者提供侵权信息、被侵害的权利及理由后可以请求特定电气通信提供者采取防止侵权的具体措施，但特定电气通信提供者并不是马上将该侵害信息删除或者屏蔽，而是通知侵权人询问其是否同意采取必要措施，侵权人自收到询问起七日内没有作出表示则视为不同采取必要措施②。该条款对通知移除规则的发展在于：第一，对网络服务提供者采取必要措施的时限作出了具体规定，比及时采取措施必要措施更具有可操作性。第二，通过询问侵权人是否同意采取防制措施比反通知规则更能平等地保护双方当事人的权益，同时将这种做法也减轻了网络服务提供者的义务和承担侵权责任的风险。

(四)韩国

韩国规制网络侵权的法律规范中最具特色的便是网络实名制的有关规定，由于网络实名制本身与公民的隐私权和言论自由存在着剧烈冲突，世界各国对待网络实名制的态度还是相当谨慎的，韩国是率先尝试以立法形式对网络实名制作出规定的国家，虽然 2012年韩国宪法法院对网络实名制作出了违宪判决③，但其 10 年的实践经验依然具有很大价值并不能因为违宪裁决而全盘否定网络实名制。

1.韩国网络实名制的基础

韩国实施网络实名制是有着一定的社会和政治基础的。首先，韩国的互联网发展水平和互联网普及率均在世界前列，其在享受着网络所带来的繁荣同时也深受网络产生的负面影响之害。随着网络信息技术的发展人们可以随时随地进行网络活动，但网络的隐秘性使得人们在自由开放的网络虚拟空间内往往忘乎所以，法律和道德的约束都会出现暂时失灵的状况，在网上传播虚假信息、诋毁他人名誉、曝光他人隐私等网络侵权行为在韩国也时有发生。其次，与其他国家不同的是，韩国的互联网与政治生活也密切相关，韩国具有互联网选举的传统④，所以网络也是公民表达政治意见以及参与政治生活的重要途径。韩国关于网络实名制的立法也是针对社会生活和政治生活这两部分分别进行规定的。

2.韩国网络实名制的法律规范

早在 2002 年韩国政府就提出并讨论了网络实名制问题，但正式以立法形式作出规定的是 2004 年的《公职选举与选举腐败防止法律》，其中第 82 条第 6 项规定:“网民在任何时间在对选举相关的事宜发表意见时, 都必须进行实名认证, 否则将无法进行意见的表达。”该部法律在 2005 年修改时被更名为《公职选举法》，相应条款被修改成：“网民在选举期间发表有关政党、候选人的支持与反对意见时, 必须进行实名认证。” ① 可以看出最开始韩国立法所规定的网络实名制只是在特定领域和特定时间才实施的，并不涉及政治生活领域外的其他领域，且时间限制为选举期间内。

在社会生活领域推行网络实名制的进程相对缓慢，促进其进展的是一系列的网络暴力事件(2005 年狗屎女事件、2007 年韩国女歌手 Unee 自杀事件、2008 年韩国女星崔真实自杀事件)②，韩国民众最初并不赞同实行网络实名制，2003 年的民意调查显示反对实施网络实名制的比率更高(反对 33.4%：支持 32.3%)，2005 年发生“狗屎女事件” 后支持比例明显提高(支持 63.1%：反对 24.4%)，2008 年“崔真实自杀案”中调查结果更是惊人，涉案 2030 个网民中，有约 1198 人涉嫌诽谤或親视法律，约 467 人涉嫌勒索，约 366 人涉嫌网上骚扰③。正是为了规制网络匿名性所造成的肆无忌惮的恶性跟帖、网络诽谤、网络暴力等侵权行为，自 2005 年起韩国政府相继颁布了《促进情报化基本法》、

《情报通信基本保护法》并于 2007 年修改《关于促进信息通信网络使用及信息保护法案》(《信息通信网法》)确定实行“限制性本人确认制”，只要互联网用户在网上留言就必须通过实名身份证和本人确认④。

3.韩国网络实名制的废止

韩国自 2007 年起在社会生活领域实施的网络实名制最终因违反公民言论表达自由而于 2012 年被宪法法院裁定违宪⑤，但并未影响选举期间网络实名制的有关规定，从宪法法院的相关裁定中可以看出造成截然不同结果的差异所在。《公职选举法》中对于网络实名制的规定并不违宪原因有两个：第一，《公职选举法》的规定和未经实名认证的网民所发表的意见被迅速删除并不违反宪法所要求的明确性原则和事前审查禁止原则。第二，关于“匿名表达自由”的争议，韩国宪法法院认为其是在宪法所保障的表达自由范畴之内，但实名制是有条件和限度的，并且只要有实名认证标识即可，发表评论和意见时并不需要暴露真实姓名⑥。可以看出政治生活领域的实名制得以成功实施有其特殊性，韩国网络政治参与程度非常之高，通过网络方式选举，表达支持与反对意见，在网络上进行评论留言反映问题均涉及到公众利益，这种“前台匿名，后台实名”能确定行为人的真实身份又不会强制暴露行为人真实身份的方式更能保障国民进行有效的政治参与。而《信息通信网法》中的网络实名制的被废止除了因为违背公民的言论表达自由而违宪这一原因外，还有两个不容忽视的原因：第一，实名制这一制度本身不够完善，具体表现为其一，对于互联网企业区别对待并没有一视同仁，《信息通信网法》以网站的日访问量为标准来确定某一网站是否要实行实名制①，这种做法违背了互联网市场自由竞争的经济规律，这种法律规定本身就是不平等的。其二，虽然 民意调查显示多数网民支持网络实名制，但毕竟不可能得到百分百支持，还是有不少网民并不赞同网络实名制，为了规避本国严苛的网络管理政策其往往会选择海外服务器进行网络活动②，最直接的影响就是本国网络用户的流失这并不利于本国网络产业的发展。第二，实名制的实施也存在着一个巨大的个人信息安全隐患，个人的姓名、住址、就读学校、工作单位、身份证号等等重要个人信息被网站收集和存储，一旦发生信息泄漏个人隐私权将受到严重损害。韩国最严重的一次个人信息泄漏事件发生在 2011 年，韩国两大实名制社交网站被黑客攻击致使 3500 万网民(占韩国人口数量的 70%，约 95%的网民)的个人信息被泄漏，这也是促使韩国重新考虑实名制的直接原因。

二、域外实践经验对我国的启示

(一)美国、欧盟和日本经验对我国的启示

从我国的立法梳理来看，2005 年的《互联网著作权行政保护办法》、2006 年的《信息网络传播权保护条例》和 2009 年的《侵权责任法》尽管受到了美国、欧盟和日本立法及实践经验的很大影响，但在涉外网络侵权的法律规制方面仍对我国有一定的启发。特别是这些国家对于网络侵权的规制不再进行域内域外区分，而是进行一体化规制，在这方面显然与中国是不同的。

首先，应当注意的是不管是美国的《千禧年数字版权法案》还是《欧盟指令》均有其特殊性，第一，美国版权法案的适用领域具有一定的局限性。美国《千禧年数字版权法案》的适用范围是在版权领域，而不包括名誉权、隐私权等其他人格权和财产权，并不是说美国没有网络侵害人格权财产权的行为发生，而是由于这些行为有新闻法和传播法的调整。我国新闻法和传播法缺位的情况下，对其中一些制度的进行借鉴时应当注意到这一差异。

第二，《欧盟指令》具有国际法的性质。《欧盟指令》除了对网络侵权主体进行详细划分，按照不同主体规定不同的免责条件外，最大的特点在于它是适用于各个成员国的统一法律规范所以带有国际法的性质。上述这些差异因素提醒我们在借鉴其他国家的成功经验的同时需要特别注意其与我国的差异所在而不能盲目地照搬照抄。

再次，以各国的实践经验来看并不能对网络服务提供者苛责过重义务，主要表现为归责原则上，虽然美国最初规定网络服务提供者承担侵权责任的规则原则是严格责任，但其后被证明并不可行而以过错责任规责原则来替代，现在网络服务提供商承担过错责任已经是通行做法。

最后，上述法律适用均非常注重权利的平等保护，不管是美国的通知移除规则和反

① 最初要求日访问量超过 30 万人次的网站需要实施实名制，违者网站经营者将被处以 3000 万韩元一下罚款，2009 年将适用对象扩大到日访问量 10 万人次的所有网站。

② 董俊祺.韩国网络空间的主体博弈对我国信息安全治理的启示——以韩国网络实名制政策为例[J].情报科学,2016(04):153—157.

通知规则还是日本的七日通知条款均体现了权利的平等保护，民法调整的是平等主体间的权利义务关系只有通知移除规则是并不完整的，它只保护了被侵权人的权益，被通知人的权利同样也需要保障。日本的七日通知条款比美国的规定对于被通知人的权利保护更加快速也更加直接，更符合民法的平等保护原则。

(二)韩国网络实名制对我国的启示

2012 年韩国宪法法院对网络实名制的违宪裁决并没有将网络实名制全部废除，对于韩国的网络实名制应该分别看待，借鉴其成功经验吸取其失败教训。

首先，要建立完善的法律规范体系，就目前来看我国的网络实名制的法律规定比较单薄需要进一步加强和完善，这一过程中需要民众的积极参与与协商并且特别要注意不能违背网络市场自由竞争的经济秩序以及比例原则的要求。

其次，事后控制制度对于言论自由的损害更小，更有利于秩序与自由的价值平衡。我们国家的网络实名制虽然也是“前台匿名，后台实名”，参与网上评论在网上发布文字音频视频信息只要实名认证标识即可，但与韩国最大的不同之处在于按照我们国家的法律规定不通过实名认证就发布不了信息，是一种事前的控制，对于言论自由的限制程度非常高。而韩国的做法是可以发布信息但如果没有实名认证标识会被迅速删除，是一种事后的控制，而且只在特定领域和特定时间才做出这种限制，我国可以参考这种做法减少网络实名制对言论自由的限制，以实现秩序与自由的法律价值的平衡。同时，这种事后控制对于区分域内和涉外网络侵权的我国来说，也更利于对域外网络侵权的控制。

最后，要提高技术水平来保障个人信息安全，个人信息的泄漏会严重损害公民的隐私权，虽然我国宪法并未明确规定隐私权，但并不能否认它是一种非常重要的人格权，一个人的私人生活安宁都无法保障的社会将是毫无秩序可言的，导致韩国实名制失败的直接原因也是个人信息的安全问题，韩国的经验表明信息安全问题无法保障网络实名制就不可能顺利实施下去。因此，除了网络实名制立法外还要有强大的信息安全保障能力，需要不断提高信息技术创新和自主研发能力为信息安全筑起安全屏障，最大程度地保护个人信息和隐私安全。