境外追赃法律问题|我国境外追赃面临的法律困境及解决路径

我国境外追赃，指我国执法机关根据有关法律、通过国际刑事司法合作途径和渠道，使非法转移到境外的赃款赃物由流入国归还、返还或移交给我国的行为。2014年以来，我国掀起了境外追逃追赃风暴，先后开展“天网2015” “天网 2016”专项行动，从70多个国家和地区追回2442人，其中国家工作人员397人， “百名红通人员”37人，追赃金额 85.42亿元。可是，我国外逃腐败官员及腐败资产转移很是严重，至今我国有多少外逃腐败官员和境外腐败资产还没有权威性的准确数字。有关资料显示从上世纪90年代以来，我国外逃腐败官员为16000～18000人，转移腐败资产达8000 亿元人民币，这说明我国境外追赃既任重道远又迫在眉睫。而从我国取得的成果及追逃实践看，国际合作起的作用大，而追赃的长效法律制度出现很大困境，影响境外追赃成效。分析我国境外追赃的法律困境，寻求解决路径显得尤为重要。

(一)缺失与主要潜逃国的双边引渡条约

“引渡”是指一个被控诉或被判罪的人由他当时所在国家交给对他控告犯了罪或判了罪的国家。引渡和引渡条约是境外追逃和境外追赃的主要方式。在我国已签署的双边引渡条约中，一般都会有关于涉案财产移交规定;在引渡外逃人员的司法实践中，办案机关一般都会随附移交赃款赃物的请求。可见境外追逃与境外追赃作为境外反腐工作的一体两面，二者具有紧密联系，通常情况下将外逃人员引渡回国是我国境外追赃的必要条件之一。

《中华人民共和国引渡法》是我国从境外引渡犯罪分子的重要法律依据。但在我国与被请求国没有相关引渡条约的情况下，被请求国往往会拒绝我国引渡请求，满足引渡的法律依据不仅包括国内引渡法，还应积极与相关国家签订双边引渡条约。自1993年我国和泰国签订第一个双边引渡条约至今，我国已经和46个国家签署双边引渡条约，其中生效双边引渡条约共32项，包括西班牙、葡萄牙、法国、意大利等西方发达国家。我国也依据与相关国家的引渡条约成功引渡了一些犯罪分子并随之开展了追赃。但是从分布上来说，生效的32项引渡条约签署国绝大多数都属于发展中国家，而作为我国腐败分子外逃偏爱的三大目的国———加拿大、美国、澳大利亚，都没有生效的双边引渡条约(其中澳大利亚虽有签署，但尚未生效)，而我国贪官外逃近半数都藏匿在上述三国。由于缺乏双边引渡条约制约了境外追逃和追赃。

(二)境外腐败资产追回制度不完善

我国是《联合国反腐败公约》的缔约国，在该公约中，规定了两种腐败资产追回方式，即直接追回与间接追回，可我国没有将《公约》此内容国内法化。

1.没有明确“直接追回”方式的主体

所谓直接追回，是指“在公约缔约国之间，一缔约国发现其资产由于腐败犯罪而流入至另一缔约国，则该资产流出国可以通过公约允许的某种方式向资产流入国主张权利，将该资产追回。”从《联合国反腐败公约》第53条规定的腐败资产直接追回的三种方式可以看出其特征：第一，直接追回涉及的主体是主权国家，即资产流出国和资产流入国;第二，采取直接追回措施必须在资产流入国未对腐败资产进行没收之前;第三，直接追回实质上是资产流出国通过诉讼向资产流入国提出的确权之诉。

直接追回措施是以国家名义提起民事诉讼，是“国家主权豁免原则”例外规定，即如果缔约国双方适用该条款即代表提起诉讼的一方当事国将放弃部分“主权豁免”而获得原告身份。而我国一直倡导国家主权平等原则，具体到司法层面上，就是“国家主权豁免原则”且没有例外规定，因此在境外追缴腐败资产时，无法以国家名义提起直接追回的诉讼请求。

由于没有适格的民事主体参与资产追回诉讼，我国在处理类似资产追回的个案时，通常是通过外交部采取平等协商的方式来解决问题。这样看似妥善的追回腐败资产，也尊重了各国国家主权的平等地位。但在每个具体案件中都得与不同的国家进行谈判、协商， “一事一议”的办案模式在耗费了巨大的人力物力的同时，结案的效率还极其低下，因此并不可取。

2.没有明确“间接追回”的关键即对外国刑事判决的承认与执行

所谓间接追回，是指资产流入国依据本国法律或者资产流出国法院发出的没收令，没收腐败犯罪分子转移到本国的腐败资产后，再将腐败资产返还给流出国的资产追回方式。《联合国反腐败公约》第54条规定了间接追回措施。从公约规定看，间接追回具有如下特点：第一，间接追回措施分为两个程序，一是资产没收程序;二是资产没收之后的返还程序。二者具有先后顺序，需先对腐败资产进行没收后方可对请求国进行资产返还。第二，资产没收程序有两种方式，一是资产流入国依据资产流出国法院作出的没收令进行没收;二是资产流入国直接依据本国法律对流入资产进行没收。

适用间接追回方式进行境外追赃的关键在于外国生效刑事判决的承认与执行。 《联合国反腐败公约》对我国生效已有十一年，期间已有部分缔约国据此向我国提出承认和执行其没收令的请求，但是因为“我国国内法仍然没有对承认和执行外国刑事判决进行系统规范”，接到此类请求后，我国往往无法明确受理机关、无法确定应遵循的原则、无法确定审查的适用程序。可以说，我国作为公约缔约国既没有很好的履行《公约》规定的义务，同样的，就外国对我国司法机关裁决的承认与执行方面，我国也没有行使《公约》赋予我们的权利。

3.境外腐败资产返还制度的缺失

在境外追赃执法活动中，请求国单独追缴境外资产往往难以实现，因此与被请求国开展合作，一起参与对犯罪资产的扣押、冻结或者没收便成为较为可行的追赃方式。这就不仅要考虑本国的合法利益，也应该考虑资产流入国的合理利益。

就被请求国而言， “资产分享”意味着协助请求国追赃有了实在经济利益，从而刺激其主动协助，提高追赃工作效率;就请求国而言，“资产分享”虽然会造成一定经济损失，但如果只能在能追回与追不回，追回一部分与一分也追不回，快速追回一部分与缓慢追回大部分之间做出选择，笔者认为，最正确的做法一定是选择前者。

我国现行刑法体系中对没收的犯罪所得采取的措施是一律收缴国库，没有关于“资产分享”的规定。但是囿于境外追赃工作的复杂性，从现实的国家利益出发，我国境外追赃已经开始与几个主要的资产流入国共同分享追缴资金了。甚至于2013年6月，我国还专门与加拿大谈判签订了《分享和返还被追缴资产协定》，根据该协定相关规定，对于没有或无法认定合法所有人的犯罪所得资产，缔约一方将在没收犯罪资产后，可与另一缔约方按一定比例分享相关犯罪资产。分享的前提是另一缔约方为促成没收提供了协助或者合作，分享的比例则按照合作方贡献的大小决定。由此看来，建立并落实资产分享制度是可行且必要的。

4.缺失必要的“对物不对人”的民事没收制度

目前我国境外追赃执法模式有两种，一种是先“追人”，在追到人之后再追赃;另一种是“追人”和追赃同时进行。两种模式中，追赃成功的必要条件是必须追到人，追不到人便无法追赃。因此，在面临无法追回外逃人员的情况时，能否只针对其犯罪所得进行民事没收追缴便成为了一个可行选择项———即“对物不对人”的民事没收制度。

民事没收制度发端于英美法系国家，系用民事诉讼程序进行犯罪所得资产追回的制度。这一制度的最大特点在于其 “对物不对人”，即只针对物或者财产，而无关于犯罪嫌疑人的追诉。简言之，就是其扣押、没收等强制措施的触发不以涉案人员的刑事追究已经确认定罪或者启动刑事程序为前提。该制度采用的是民事证明标准(优势证明标准)而非刑法的排除合理怀疑证明标准，并且独立于刑事程序，即不要求东道国取得对案件的刑事管辖权，只需要通过民事没收程序提交有关财产问题的证明即可，无需纠缠于刑事诉讼中涉及的案件管辖权、国家主权、刑事司法协助协定等一系列问题。

我国现行立法由于缺失“对物不对人”的民事没收制度，在追缴境外腐败资产遭遇了诸多问题，如在刑事司法中不能缺席审判，出现官员外逃时，法院只能中止案件审理，无法作出判决，缺乏判决依据也就无法处理外逃人员的腐败资产。即使依据《刑事诉讼法》第280条关于违法所得没收程序，也得在犯罪嫌疑人被通缉一年后仍不能到案，检察机关方可向法院提出追缴外逃人员腐败资产的请求。

此种追赃方式办案周期过长，给外逃腐败分子转移、处理腐败资产提供了充足时间，不利于有效打击腐败犯罪和开展境外追赃。因此，在境外追赃面临上述困境时，建立民事没收制度不失为一个较好的解决办法。