法律援助 | 境外务工者的劳动保护

案件介绍

张先生与中国境内A公司签订劳动合同，劳动合同中约定张先生工作地为境外B国，同时写明本合同需适用B国法律。张先生在B国工作期间大量加班，公司始终未予支付其加班费。现张先生前来咨询其是否可在中国申请劳动仲裁，如其在中国提起劳动仲裁要求公司支付加班费的，公司应当依据中国法律还是B国法律支付加班费?

案件解析

随着越来越多中国企业“走出去”，中国公司开始大量派遣其员工至境外工作，我们应当关注此类员工的劳动保护。

张先生有权在中国境内申请劳动仲裁。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

A公司属于中华人民共和国境内的用人单位，因此张先生有权在中国境内A公司所在地申请劳动仲裁。

张先生劳动合同适用工作地B国法律。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

现张先生工作地为B国，因此其劳动合同适用B国法律。其加班费应当依据B国法律规定进行计算。

案件结果

张先生在A公司所在地申请劳动仲裁，后双方调解结案。张先生对本次咨询非常满意。

相关提示

1.用人单位要切实履行签订书面劳动合同的法定义务

目前中国企业海外用工一般基于对外承包工程，具体表现为由具有对外承包工程经营资格的中国企业向其在境外签约实施的承包工程项目(含分包项目)派遣各类劳务人员。

需要注意的是，根据《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》、《对外承包工程管理条例》及《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》的相关规定，对外承包工程企业必须与其招用的外派人员签订劳动合同，履行用人单位义务，且必须为外派人员购买境外人身意外伤害保险。

2.境外企业不具备直接招用中国雇员资格

在实践中，有些中国企业不与其招用的外派人员签订劳动合同，要求外派人员与境外当地企业签订书面劳动合同，试图以此逃避用人单位责任。但是从司法实践上看，法院认为根据国务院《对外劳务合作管理条例》第二条规定(即“国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”)境外企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，故法院一般均采信劳动者主张，认定劳动者系由中国对外承包工程企业招用，与其建立劳动关系。由此可见，对外承包工程企业与外派人员之间的用工关系已由行政法规所规定，中国企业无法通过境外企业与劳务人员签署劳动合同的方式企图转嫁雇主责任。

3.各级工会组织做好事先宣传、教育、引导和监督

境外务工劳动纠纷通常为群体性事件，并存在涉及人数广、标的额高、举证难的特点。故各级工会应当高度重视、预防在先。具备对外承包工程经营资格的中国企业一般规模较大，企业应完善工会建制，主动对接、主动介入、主动维权，关口前移，将风险化解于前。建议上级工会组织建立重点企业名录，积极联络企业，会同就业指导员、专业律师、调解员等就境外用工问题进行普法宣传、法律咨询、提供境外务工的劳动合同模板。如发现企业未合规境外用工的，各级工会可与企业交涉，要求其采取措施予以改正，尽工会所能保障劳动者权益，为企业合法合规“走出去”保驾护航。

4.劳动者应提高风险意识，积极主动维护自身合法权益

境外务工的劳动报酬通常远高于境内务工的劳动报酬，因此劳动者可能会有意无意忽视其他用工风险，聚一点而略其他，接受用人单位的不合法、不合规要求。劳动者需意识到境外务工的劳动纠纷存在举证难等诸多问题，故应当提高风险意识，多问、多查、多记，要求企业与自己合法、合规建立劳动关系，遇到问题冷静克制，特别是身在异国他乡，要合理维权、理性维权，重点是一定要做好证据的收集、整理并主动联系相关部门和相关人员，积极和稳妥的维护自身合法权益。