涉外法律司法实践|股权让与担保效力的实务分析

股权相对很多人来说还是一个比较复杂的问题，尤其是股权让和担保，作为一种不是典型的担保方式也是一直存在争议的，尤其是在法律性质和司法的实践中问题还是比较大，具体的几个方面包括有股权转让。股权质押等方面，后来随着民法典及配套司法解释的实施，股权让与担保的法律定性目前逐渐明确，本文将从股权让与担保的主要构造、债权效力、物权效力等方面进行分析与讨论，以供研究交流。

一、股权让与担保的主要构造

股权让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款优先受偿的一种非典型担保方式。

在股权让与担保关系中，通常存在主从两份合同，股权让与担保作为从合同，是为了担保主合同项下的债务而订立的，这也是判断一份合同是涉及股权转让还是股权让与担保的重要标准。股权让与担保的构造主要有如下特征：

(一)债权人成为目标公司的名义股东

债务人或第三人与债权人签订股权转让合同或让与担保合同，约定债务人或第三人将其持有的目标公司股权转让给债权人，转让对价大多是无偿或低价的，也可能为了办理工商登记手续而虚构股权转让对价。同时，债务人或第三人应配合债权人办理股权登记变更手续，包括更新目标公司的股东名册以及工商登记信息。因此，从权利外观上看，债权人将成为目标公司的名义股东。

何为名义股东?即债权人仅在形式上具有目标公司股东的身份，但实际上债权人对股权的自由处分受到限制，一般不参与公司的经营、管理，同时也不承担经营中的风险。例如，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(简称 “《民法典担保制度司法解释》”)第69条[1]的规定，公司或者公司债权人不得以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任。

(二)债务人或第三人仍享有股东权利、承担股东责任

与债权人不同，让与人(即债务人或第三人)虽在形式上已不再是目标公司的股东，但让与人在实质上仍享有公司的股东权益，通过股权对公司实际控制或经营、管理及决策，同时也承担公司的经营风险，承担股东责任。

例如，在(2014)民二终字第259号案中，最高人民法院认为，双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续，但该转让是为融资提供让与担保的，转让方的股权权益并不因此而当然丧失。

(三)股权让与合同中往往包含回购条款

在股权让与担保模式下，让与人将股权转让给受让人的真正目的为担保债务的履行，而并非实现股权的转让。因此，让与人与受让人签订股权转让合同时，通常会在股权让与合同中设置股权回购条款。

学者高圣平、曹明哲的实证分析发现，在债务人清偿债务后，通常债务人可以无偿或以很低价格回购让与股权，或当事人在股权转让协议中约定以与主债务数额大致相同(或附加利息)的价格回购股权的条款，以便清偿债务后回转股权登记。[2]

《民法典担保制度司法解释》第68条第3款[3]也规定，当事人约定将财产转移至债权人名下，一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，这种约定符合让与担保的特征，应当参照本解释关于让与担保的规定处理。

如在(2015)粤高法民四终字第196号案所认定的股权让与担保架构中，当事人约定股权回购价款等于深圳某控股有限公司向某发展银行实际支付的本金和利息，加上以此基数按年率20%计算的固定收益。

(四)债权人依据股权让与担保实现优先受偿，需以清算为前提

1. 未经清算，债权人无权当然取得担保股权

根据是否需对标的股权进行清算估价，股权让与担保可以分为“事前归属型股权让与担保”和“清算型股权让与担保”。

所谓“清算型股权让与担保”，是指当事人约定在债务人不能履行债务时，债权人需对标的股权进行清算，对清算后所得价款优先受偿。而“事前归属型股权让与担保”，则是指无需进行清算，标的股权的所有权就直接归属于债权人用于偿债。

根据《民法典担保制度司法解释》第68条第2款的规定，应当认定“事前归属型股权让与担保”因属于流质的约定而无效，“清算型股权让与担保”的约定则有效。

但需注意的是，“事前归属型股权让与担保”的约定无效，不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，即股权让与担保本身仍旧有效，仅其中的流质条款无效。如，在(2015)昆民五终字第86号案中，云南省昆明市中级人民法院认为当事人约定当债务人无法按期偿还债务时，债权人得将其取得的股权直接进行转让，该约定属于流质条款不具备法律效力。在当事人未约定担保股权清算方式的情况下，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故本案债权人仅得就股权拍卖的对价享有优先受偿权，并无权直接处置该部分股权。

2. 当事人有权对清算方式进行约定

在“清算型股权让与担保”项下，担保股权清算的方式主要分为两种：一是归属清算型，二是处分清算型。当事人可以合意选择采取何种清算方式。

归属清算型，是指对股权进行评估后，债权人将股权估价超出债务价值的部分交还给担保人，债权人取得标的物所有权。如，在(2018)最高法民终751号案中，最高人民法院认为，当事人就让与担保标的物价值4.06亿元达成合意。该4.06亿元的数额是协议各方共同商定的结果，体现了各方当事人的意思自治。本案中经当事人合意让与担保标的物价值已经确定，但因债务数额可能发生变化，当事人的清算义务主要体现在根据最终据实结算的债务数额，向让与担保义务人一方返还该债务数额与标的物价值之间的差额。

处分清算型，则是由债权人将标的物予以拍卖、变卖，将卖得价款用于清偿债务，如有余额则返还给担保人。[4]如，在(2016)最高法民申1689号案中，最高人民法院认为，某担保公司、某投资控股有限公司亦并非当然取得某房地产公司的股权，而是以处置某房地产公司资产或股权的方式优先清偿某担保公司、某投资控股有限公司享有的债权后，再将剩余款项返还给某集团有限公司。这表明某担保公司、某投资控股有限公司对担保物享有的是优先受偿权，而非所有权，并不因此产生流质的法律后果，因而并不违反目前我国物权法和担保法的相关规定。

二、股权让与担保的债权效力

(一)会否因存在“虚假意思表示”而无效?

《中华人民共和国民法典》(简称 “《民法典》”)第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。(第1款)以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。(第2款)”

而股权让与担保的架构中似乎存在一个“显现的”意思表示(股权转让)和一个“隐藏的”意思表示(股权担保)。那么，其中的“股权转让”和“股权担保”的效力要如何认定?

一种观点认为，股权转让的意思表示无效，股权担保的意思表示有效。《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中提到，在股权让与担保架构中，股权转让协议并非当事人真实的意思表示，其因是虚假意思表示而被认定为无效;该架构中隐藏的让与担保行为的效力则要根据合同法的相关规定予以认定。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚假意思表示为由认定股权让与担保无效缺乏法律根据[5]。

另一种观点则认为，股权转让与股权担保的意思表示均为有效。在(2019)最高法民终133号案中，最高人民法院认为，债权人、债务人的真实意思是以向债权人转让翠某山公司股权的形式为债权实现提供担保，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款提供担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分，均是债权人、债务人的真实意思，该意思表示不存在不真实或不一致的瑕疵，也未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。

综上，虽然上述两种观点在对股权让与担保架构中“股权转让”与“股权担保”的意思表示是否都为有效存在些许差异，但其都认可以虚伪意思表示为由认定股权让与担保无效缺乏法律依据。股权让与担保本身不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。

(二)会否因违反“物权法定原则”而无效?

物权法定原则是指物权的种类和内容由法律规定。在此基础上，若要认定已经完成公示的股权让与担保具有物权效力，则要将其纳入到现行法所规制的物权范畴内，或将其解释为是股权质押;或从物权法定缓和的角度，认为让与担保是习惯法上的物权，从而具有物权效力。[6]

但需注意的是，根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就股权让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求，可以认定其具有物权效力。反之，不符合物权法定原则要求的，则不具有物权效力，但股权让与担保具有物权效力与否并不影响股权让与担保所涉合同本身的效力。[7]

例如，在(2019)最高法民终133号案中，最高院认为，根据物权和债权区分原则，物权法定原则并不能否定上述合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。

(三)会否因存在“流质条款”而无效?

我国《民法典》明确禁止流质(或流押)，禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。[8]

如前所述，事前归属型让与担保因属于流质的约定而无效，而清算型股股权让与担保并不存在流质条款，不会因此而被认定为无效。在债务人于主债务期限届满不能履行债务时，清算型股权让与担保架构下债权人获得担保物价值的方式是，债权人通过清算的方式对标的股权进行拍卖、变卖，并对所得价款享有优先受偿权，并非直接取得标的股权，因此清算型股权让与担保并未涉及流质条款。

例如，在(2019)最高法民终133号案中，最高院认为，前述《物权法》禁止流押、禁止流质之规定，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保物所有权时，并不存在流押、流质的问题。

三、股权让与担保的物权效力

(一)债权人取得担保股权的优先受偿权

1. 股权变更登记是债权人取得担保股权优先受偿权的前提

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《九民纪要》”)与《民法典担保制度司法解释》的相关规定，当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务时，债权人有权参照关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿。

需要注意的是，股权让与担保取得优先受偿权的前提是，当事人根据合同约定已经完成股权变动的公示，形式上已经将股权转让至债权人名下，即至少需要在工商登记机关完成过户登记。

2. 债权人优先受偿权的实现需对担保股权进行清算

如前所述，债务人不履行到期债务时，债权人并不能当然取得担保股权，而需对担保股权进行清算。当事人可自由约定采取归属清算型还是处分清算型方式对担保股权进行清算，即使未事先约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于《中华人民共和国民法典》第401条[9]、428条[10]的规定，认定债权人对标的股权享有优先受偿权。

(二)债权人仅成为名义股东，未实际取得股权

如前所述，债权人受让担保股权后仅在形式上具有目标公司股东的身份，但实际上债权人对股权的自由处分受到限制，一般不参与公司的经营、管理，同时也不承担经营中的风险。

例如，在(2020)最高法民终39号案中，最高人民法院认为，在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有《公司法》规定股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利。

结语

随着《民法典担保制度司法解释》的出台，“股权让与担保”的效力得到了进一步地肯定，其在实践中的运用必将越来越广泛。

本文认为，就债权效力而言，股权让与担保合同不因存在“虚假意思表示”、“违反物权法定原则”或“存在流质条款”而无效。就物权效力而言，应当认定债权人仅成为目标公司的名义股东，仅对标的股权享有优先受偿权，而不享有任何其他实质上的股东权利。

在运用“股权让与担保”过程中，当事人应当着重注意债权人在目标公司的股东身份问题，明晰债权人作为名义股东在目标公司的权利与义务，避免将“股权让与担保”与“股权转让”相混淆;同时也应当注意清算条款、回购条款等“股权让与担保”中常见条款的设置。

注释：

[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十九条规定，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

[2] 高圣平、曹明哲：《股权让与担保效力的解释论——基于裁判的分析与展开》，载《人民司法(应用)》，2018年28期，第16-23页。

[3] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条第三款规定，债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

[4] 葛伟军：《股权让与担保的内外关系与权利界分》，载《财经法学》2020年第6期，第36-50页。

[5] 贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年12月第1版，第22页。

[6] 同上，第23页。

[7] 同上，第23页。

[8] 同上，第23页。

[9] 《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

[10] 《中华人民共和国民法典》四百二十八条规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。