法律实务 |谈涉外商事合同争议解决机构的选择

在缔结涉外商事合同书时，为有利于解决未来很有可能产生的纠纷案件，当事人通常会在合同书中承诺实际的争议处理方法。涉外商事合同书的类型多种多样，且每一个案的详细情况各有不同，文中致力于讨论在一般状况下挑选争议处理组织需考虑到的要素，以供当事人在缔结涉外商事合同书时参照。

一、专属管辖或别的限定当事人挑选所管组织的要求 尽管针对商事合同书来讲，绝大多数国际公约、国际条约及其我国的衝突标准一般要求当事人能够协约挑选合同书的争议处理组织，但与此同时存有专属管辖、因被告到庭而造成的地域管辖、维护特殊群体的尤其所管标准等特殊规定。比如，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十六条要求：因在我国执行中外合作运营公司合同书、中外合资运营公司合同书、中外合资勘探开发生态资源合同书产生纠纷案件提到的起诉，由我国人民检察院所管;欧盟国家则设定了一国人民法院可因被告到庭而得到地域管辖的标准，及其限定强悍一方根据合同书约定管辖人民法院的标准。而且，受制于世界各国的程序法要求，能够协约挑选的争议处理组织范畴也很有可能会出现限定，比如，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条要求：因合同纠纷案或是别的资产利益纠纷案件，对在我国行业内沒有居所的被告提到的起诉，假如合同书在我国行业内签署或是执行，或是起诉担保物在我国行业内，或是被告在我国行业内有能够扣留的资产，或是被告在我国行业内配有意味着组织，能够由合同签订地、履行地、起诉担保物所在城市、可供扣留资产所在城市、侵权责任地或是意味着组织居住地人民检察院所管。 因而，在考虑到一份商事合同书的争议处理组织前，应最先审查该商事合同书是不是归属于有关国际公约、不平等条约或是有关法律法规的专属管辖范畴，及其审查该商事合同书是不是会遭受别的所管要求的限定。在瞭解清晰上述情况限定后，再考虑到下面详细介绍的别的要素选中一个争议处理组织。

二、适用法律

法律适用、管辖与执行是涉外争议解决的三大核心问题。一般而言，一个商事纠纷所适用法律的判断规则为该纠纷管辖机构所在地的衝突规范(即当地法律规定的、指明不同性质的涉外民事法律关係应适用何种法律的规范，就此问题可参阅本所另一文章《一份合同能否约定适用多法域法律》)。例如，在一般情况下，如果一个纠纷由中国内地法院管辖，那麽将按照中国内地的衝突规范来确定该纠纷应适用的法律，即《中华人民共和国涉外民事关係法律适用法》及其他相关法律规定。

对于普通商事合同而言，大部分国际公约、国际条约以及国家的衝突规范一般规定当事人可以协定选择合同适用的法律，但同时也规定了一些特定合同法律适用的强制性规定。例如，《中华人民共和国民法典》第四百六十七条第二款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

因此，如当事人已有期望适用的法律，需相应核实拟选用的争议解决机构所在地衝突规范是否限制当事人就该商事合同选择法律适用。除此之外，一般来说，争议解决机构对其所在地法律最为熟悉，选择位于拟适用法律法域的争议解决机构，可能更有利于当事人获得公平、公正的裁决。

三、保全与执行

为了保障裁决的执行和/或案件得到公平有序的审理，当事人可以向司法机关申请包括财产保全、证据保全、行为保全等临时措施(Interim measures)。例如，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定採取保全措施。一般来说，财产所在地、证据所在地、行为发生地的司法机关有权决定採取临时措施。但受限于各地关于临时措施的规定，一国司法机关有可能以案件不在该地审理为由，拒绝受理有关临时措施的申请。因此，在选择涉外商事合同的争议解决机构时，需考虑是否有利于申请採取相关临时措施。

由于各国家或地区司法独立的原因，在一个法域作出的裁决，并不一定能够在其他法域的司法机关申请强制执行。因此，在选择争议解决机构时，还需考虑该争议解决机构作出的裁决，是否能够在本案的执行标的所在地申请强制执行，例如，对于涉及金钱债务的案件，则需考虑裁决能否在当事人的财产所在地申请强制执行等。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。中国与其他国家或地区缔结的司法互助条约情况可以参见司法部网站http://www.moj.gov.cn/Department/node_357.html。

而仲裁，主要针对经济纠纷，非由一国司法机关作出，相对来说更容易获得其他国家的认可和执行。早在1959年生效的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958)，以下简称“《纽约公约》”)，截至2021年1月26日，已有166个国家签署并生效[4]。根据《纽约公约》，在一个缔约国领土内作出的仲裁裁决可以在其他缔约国获得认可和执行。《纽约公约》早在1987年4月22日即对中国生效，《中华人民共和国民事诉讼法》亦已就《纽约公约》在中国的执行提供了相关配套规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十三条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”

具有影响力的针对跨境调解的国际公约则出现得比较晚。《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation (New York, 2018)，以下简称“《新加坡调解公约》”)是在2019年8月7日才开放给各国签署，截至2021年1月26日，仅经得6个缔约国核准，和对其中5个缔约国生效[5]。除《新加坡调解公约》外，域外达成的调解协议的执行，还可研究能否根据执行国缔结的司法协助条约，和/或其国内法关于域外达成的调解协议的有关规定进行申请。

四、证据的证明手续

在涉外诉讼或仲裁程式中，还涉及另一重要问题——域外形成证据的证明手续问题。不同国家和地区对域外形成证据的证明手续规则并非完全一致。以我国为例，最高人民法院在2001年发佈的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定：“第十一条　当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。该款规定在2019年被修订为“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中华人民共和国领域外形成的涉及身份关係的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。也就是说，原规定要求域外形成的证据均需公证认证或履行其他证明手续，而新规定修改为仅要求对域外形成的公文书证和涉及身份关係的证据进行公证认证或履行其他证明手续。

五、诉讼、仲裁与调解

诉讼、仲裁和调解是商事争议解决的3种常用途径。选择其中任一途径，都可能会影响全部或部分上列4个因素。在大部分国家和地区中，三者在程式上的灵活程度，由高到低排序依次为调解、仲裁和诉讼。调解主要以调和争议各方的纠纷为目的，并无过多的程式限制，且不同调解机构之间的调解流程亦多种多样;仲裁虽非由国家公权力机构进行，但其裁决结果对各方均有约束力，程式上有一定灵活度但同时亦有一定限制;诉讼由国家公权力机构审理，一般根据该国或该地区法律明文规定的程式进行。

除此之外，调解和仲裁一般不公开进行，保密性较好;仲裁，一裁终局，理论上来说更有利于高效解决争议，但同时仲裁机构的收费一般也比公权力机构的收费要高一些。

综上所述，选择涉外商事合同的争议解决机构涉及的影响因素多而複杂，可能受国际条约和不同法域的国内法约束，建议当事人选择争议解决机构时充分考虑与履行涉外商事合同有关的地点、当事人的住所地、主要财产所在地等事实，并徵询专业机构有关适用法律或相关程式法的意见。