涉外法律 | 企业利用投资协定参考指南

随着我国对外开放的水平逐步提高，各项关于“走出去”的利好措施相继出台，我国签署或加入的双边投资协定或自由贸易区投资协定在其中具有重要意义，发挥着重大作用。去年以来，引起社会广泛关注的投资协定有我国在2020年11月已经签订

随着我国对外开放的水平逐步提高，各项关于“走出去”的利好措施相继出台，我国签署或加入的双边投资协定或自由贸易区投资协定在其中具有重要意义，发挥着重大作用。去年以来，引起社会广泛关注的投资协定有我国在2020年11月已经签订的《区域全面经济伙伴关系协定(Regional Comprehensive Economic Partnership, RCEP)》、备受阻力并于今年5月被欧洲议会冻结的《中欧投资协定(Bilateral Investment Treaty, BIT)》、历经多轮谈判仍尚未签订的《中日韩自贸协定(Free Trade Agreement, FTA)》，以及正在积极考虑加入的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, CPTPP)》等等。

本文不讨论某一投资协定的具体内容，而是聚焦于所有投资协定都面临的共性问题，即对外投资企业应当如何了解、掌握并从自身利益角度出发“用好”投资协定。今年6月，商务部网站发布了关于企业利用投资协定的参考指南，旨在帮助有需要的企业了解投资协定相关内容，并逐步掌握如何理解、运用投资协定的相关条款以维护自身权益。主要内容如下：

1投资协定的概念及其查询路径

双边投资协定(以下简称投资协定)指两国政府之间缔结的，规定相互保护和促进双向投资相关规则的国际条约。截至目前，我国与有关国家和地区签署并现行有效的投资协定有108个;我国对外缔结的自由贸易协定大都包括投资章节，也规定了类似投资协定中的有关规则。

——我国对外商签的投资协定，可参见商务部条法司网站“双边投资保护协定”专栏，网址为：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h

——我国对外商签的自由贸易协定投资章节，可参见中国自由贸易区服务网，网址为：http://fta.mofcom.gov.cn/

2投资协定的作用

投资协定一般规定了投资保护、促进、便利化方面的规则;部分投资协定还增加了市场准入等方面的规则。如投资所在国(东道国)违反了投资保护等方面的义务，使企业遭受损失，企业可以依据所适用的投资协定中的争端解决机制维护自身合法权益。

3投资协定可以保护的投资范围

企业需要根据所适用的投资协定中对投资的定义，确定协定所保护投资的范围。通常具有投资特征的各种资产(包括动产、不动产、股权、金钱请求权、知识产权、特许权、合同权利等，但不包括单纯的国际货物或服务买卖合同)都属于受投资协定保护的投资。

需要注意，一些投资协定和过往仲裁庭的裁决中提及，只有符合东道国法律进行的合法投资才可以受到投资协定的保护。

4投资协定可以保护的投资者范围

投资协定缔约一方的自然人和企业作为投资者，依法在东道国作出投资，一般均可以获得投资协定的保护。

对于自然人投资者来说，要求根据缔约一方法律具有其国籍;对于企业来说，要求根据缔约一方的法律设立或组建，形式上包括公司、合伙等。具体需根据所适用的投资协定判断。

5投资协定可为企业提供的待遇和保护类别

——公平公正待遇。一般规定缔约一方应依法鼓励缔约另一方投资者在其境内投资，并给予缔约另一方投资者的投资公平和公正的待遇。

——征收及补偿。一般规定缔约一方不得对缔约另一方的投资实施征收、国有化或采取同等措施。如果必须采取相关措施，应符合以下条件：(1)具有公共目的;(2)依照法律在非歧视基础上采取;(3)无延迟地给予补偿;(4)符合正当法律程序。

——国民待遇和最惠国待遇。一般规定缔约一方给予缔约另一方投资者及其投资的相关待遇，应不低于其在类似情形下，给予本国或者第三国投资者及其投资的待遇。

——资金和收益的汇兑。投资者可以转移其收益和投资清算款项，东道国不能不合理地予以延迟。缔约方应允许兑换为可自由兑换的货币的收益和投资清算款项进行转移。

——战乱损失赔偿。由于战争、武装冲突、动乱等原因造成投资损失的，东道国在赔偿或补偿损失方面给予缔约另一方投资者的待遇不得低于其给予本国或第三国投资者的待遇;部分投资协定进一步规定如东道国军队和政府征用或破坏了财产，应给予公正和合理的补偿。

——代位权。缔约一方向投资者提供非商业风险保险的指定保险机构，在对投资者作出赔偿后可代位向缔约另一方追偿。

需要注意的是，所适用的投资协定中是否包括上述条款及相关条款的具体措辞，以及是否有相关例外条款，可能导致不同的法律后果。

6如何利用投资协定中的争端解决机制

东道国违反投资协定义务，导致投资遭受损失的，企业一般可以依据所适用的投资协定与东道国政府磋商或提起国际投资仲裁维护自身合法权益。

有意提起国际仲裁，企业首先要判断是否符合所适用的投资协定所规定的提起国际仲裁的条件，主要包括：(1)投资者的投资是否属于协定保护的投资;(2)投资者自身是否有提起仲裁的资格;(3)东道国是否违反了投资协定中的义务。

除此之外，企业还应特别关注的条款包括：

——国际仲裁和国内救济的关系。一些投资协定规定企业在与东道国发生投资争端后，须先寻求东道国行政复议或司法程序解决争端，如无法解决方可提起国际仲裁;还有一些投资协定规定企业可以选择通过东道国司法系统处理或提起国际仲裁，但应注意该选择可能为终局性的，后续不可再行变更。

——可提交国际仲裁的事项范围。企业应注意确认，依据所适用的投资协定，是否任何投资争端都可以提请国际仲裁，或者仅违反协定中特定条款的争端可以提请国际仲裁。

——提交国际仲裁前的磋商要求。企业决定提起国际仲裁，应注意所适用的投资协定是否要求企业在提起仲裁前必须先与东道国进行磋商。

——仲裁请求权的时效问题。企业应注意所适用的投资协定是否有对投资争端诉讼时效的规定;如有意提起国际投资仲裁，要及时行使权利。

——向哪一个仲裁机构提起仲裁。企业可以选择所适用的投资协定规定的仲裁机制之一提起仲裁，通常可以选择向世界银行下设的解决投资争端国际中心(ICSID)提起仲裁，或者选择适用联合国贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则通过设立专设仲裁庭的方式提起仲裁。需要注意的是，选择不同仲裁规则，在程序时限、举证规则、透明度、仲裁费用、裁决执行等方面均可能不同。选择向ICSID提起仲裁，还应符合《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》(《华盛顿公约》)的要求。

7投资仲裁裁决能否得到执行

投资仲裁是解决投资争端的重要手段之一。如投资者最终胜诉，东道国一般会主动履行投资仲裁裁决。对于ICSID作出的仲裁裁决，《华盛顿公约》的缔约方有义务执行;适用其他仲裁规则作出的裁决，一般可以根据《纽约公约》规定的执行程序执行。

8投资仲裁中企业需要采取的准备工作

投资仲裁是一项法律专业性极强的工作，通常当事方会聘请有相关经验的律师提供专业法律服务。以ICSID仲裁为例，通常一个仲裁要历经申请、受理、组成仲裁庭、管辖权裁定、实体裁决等程序;部分案件还可能历经撤销裁决、执行等程序。当事方除了要支付相应的律师费、仲裁费之外，要在各个环节，参与包括选择仲裁机构、指定仲裁员、确定仲裁策略、提交相关证据、参加听证会、配合仲裁庭调查等。通常一套完整的仲裁程序要进行数年，企业也可选择通过与东道国政府协商的方式解决争端，不少投资争端在提起仲裁后最终仍通过协商解决。

9其他注意事项

为确保更好地得到投资协定的保护，建议对外投资企业在投资之前应当做好投资目的地国家或地区投资风险的评估工作和应对准备，并在投资决策中考虑我国是否与相关国家签有投资协定及其保护水平。在日常经营中，企业应做到合法合规经营，包括但不限于依法申领相关经营许可、依法缴纳相关税费、严格遵循东道国关于劳动用工、环境保护等各方面的法律法规。此外，还要熟悉我国同东道国签署的投资协定相关内容，在与东道国政府发生任何争议时，注意依据证据和相关规则与东道国政府沟通磋商，采取正当、有效的措施维护自身合法权益。