涉外婚姻家事实务中的域外送达问题(上)

涉外婚姻家事实务中的境外送达是一个十分关键的难题，送达的法律效力立即危害到裁定能不能被认可与实行，与此同时这也是一直以来在实务中困惑大法官与刑事辩护律师的一个难题，不但存有着怎样采用恰当方式合理送达的难题，还存有着送达难的难题。怎样采用最高效率的方式合理送达或是是说如何提高送达高效率?在可用《海牙送达公约》的基本上能不能采用公约之外的方式送达，比如电子器件送达，如何处理其与公约的对接关联?在不适合《海牙送达公约》的基本上，能够 采用的送达方式有什么?遭遇实务中早已逐渐发生大法官在查清送达到达站国法律法规的状况下开展的邮递送达，我国针对境外邮递送达的要求有什么地方值得大家思考的地区，及其境外邮递送达的法律效力难题怎样?这些，恰当掌握境外送达的方式与了解这种难题，针对处理涉外婚姻家事实务中的送达难题与下面裁定的顺利认可与实行都具备关键实际意义。

一、域外送达方式

(一)直接送达

1.使领馆直接送达

1)、中国与其他《海牙送达公约》缔约国之间的送达

公约在规定了中央机关送达的送达方式以外，还规定了其他送达方式，公约第8条第1款规定了使领馆直接送达的方式，但是公约允许以第8条第2款的方式对该条做出保留。根据全国人大常委会关于批准加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定中的规定，中国是对该条做出保留的国家。

中国与其他公约缔约国之间的使领馆直接送达，在公约的基础上进行。同时根据中国做出的保留，中国通过驻其他公约缔约国使领馆的直接送达，只适用于向在其他公约缔约国的我国本国国民的送达，其他公约缔约国通过驻中国使领馆的直接送达，只适用于向在中国的其本国国民的送达，而不适用于向在中国的第三国国民或无国籍人士的送达。

2)、中国与非《海牙送达公约》缔约国之间的送达

如双边存在规定有使领馆直接送达方式的双边司法协助条约，按照条约的规定进行。双边不存在条约关系的使领馆直接送达，根据中华人民共和国《民事诉讼法》的规定进行。《民事诉讼法》第267条第3项规定，对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;就域外通过驻华使领馆向我国送达而言，根据中华人民共和国《民事诉讼法》第277条第2款的规定，中国不承认域外驻华使领馆直接向在中国的第三国国民或无国籍人士的送达，而只允许向其本国国民的送达。

2.向诉讼代理人送达

根据《民事诉讼法》第267条第4项规定，由该项对于这里的诉讼代理人描述的前缀措辞，“有权代其接受送达的...”可以推断出，并不是所有委托在中国的诉讼代理人都有权代为接收诉讼文书，只有经过此项授权的诉讼代理人才有权代为接收诉讼文书。同时根据第2稿(2013年)《中华全国律师协会律师承办继承法律业务操作指引》第93条第2款规定可知，委托在中国的诉讼代理人代为接收诉讼文书的授权应该是特别授权。对于不在中国境内人士的域外文书送达，如果其委托有在中国境内的诉讼代理人，只有在特别授予此项权限的情况下，才可以通过向其诉讼代理人送达文书的方式送达。

3.向在我国境内的代表机构、分支机构、业务代办人送达

根据《民事诉讼法》第267条第5项规定，对于不在中国境内的机构、团体的域外文书送达，如果这些机构、团体在我国境内设立有代表机构、分支机构、业务代办人，则可以通过向它们的代表机构、分支机构、业务代办人送达的方式送达。

(二)条约方式送达

1.双边司法协助条约

根据《民事诉讼法》第267条第1项规定，同时根据公约第11条以及《民事诉讼法》第277条第1款规定，在具有中国与其他《海牙送达公约》缔约国就双边送达问题订立的双边司法协助条约的基础上，优先适用双边司法协助条约解决中国与其他公约缔约国之间的送达问题;在具有中国与其他非公约缔约国就送达问题订立的双边司法协助条约的基础上，同样也应该优先适用双边司法协助条约解决中国与其他非公约缔约国之间的送达问题。

截止到2021年7月13日，我国已经与40个国家订立了民商事领域的双边司法协助条约或协定，计有法国、波兰、比利时、蒙古、意大利、罗马尼亚、土耳其、古巴、俄罗斯、西班牙、泰国、埃及、保加利亚、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、埃及、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、匈牙利、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、乌兹别克斯坦、越南、老挝、南非、突尼斯、立陶宛、阿根廷、大韩民国、朝鲜、阿拉伯联合酋长国、科威特国、秘鲁共和国、巴西联邦共和国、阿尔及利亚民主人民共和国、埃塞俄比亚联邦民主共和国、波斯尼亚和黑塞哥维那国。

2.海牙送达公约

《关于向国外送达民事或者商事司法文书和司法外文书公约》，简称《海牙送达公约》，是1965年11月，海牙国际私法会议制定的，1969年生效。1991年全国人大批准加入，1992年1月1日，对中国生效。《海牙送达公约》可以说是目前国际上有关司法文书和司法外文书域外送达方面最为完备的公约。从统计的情况看，我国依照《海牙送达公约》所规定的公约途径送达相关司法文书，每年送达的总数量呈明显的递增趋势。通过司法部司法协助处对外进行送达，是涉外诉讼的主要送达途径。为了正确、及时、有效地执行海牙送达公约，最高人民法院、外交部与司法部分别于1992年3月4日和1992年9月19日联合发布了《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉有关程序的通知》和《关于执行海牙送达公约的实施办法》，具体规定了运用该公约设立的协助机制进行文书域外送达的程序。

根据中国法律以及公约规定，在中国与其他公约缔约国之间没有双边司法协助条约的基础上，就双边送达问题，应该适用公约的规定，并以公约规定的方式送达。同时根据公约第1条第2款规定，在因被送达人地址不明导致公约不适用时，才可以采取公约外的送达方式送达。

根据公约第2条规定，公约允许的主要送达方式是通过各缔约国指定中央机关的方式送达，我国指定司法部为公约规定的中央机关，由司法部司法协助处具体办理，具体的流程是，国外司法机关——外国指定的中央机关——中国司法部——(5日)最高人民法院——(5日)——高级人民法院——(3日)——中级人民法院(10日)。自受理案件法院正式委托送达之日至送达证明返回该法院之日止，平均需要1年至1年半的送达周期。大家从上面可以看到，中国从司法部到地方人民法院，至少需23天时间。而有些国家指定外交部、法院为公约规定的中央机关，负责接收来自其它缔约国的送达事宜。为提高通过中央机关送达的司法效率，最高人民法院在2013年发布了一个司法解释性质的文件，即《最高人民法院关于指定北京市、上海市、广东省、浙江省、江苏省高级人民法院依据海牙送达公约和海牙取证公约直接向外国中央机关提出和转递司法协助请求和相关材料的通知》，根据该通知的规定，北京、上海、广东、浙江和江苏这五个省市的高级人民法院，是可以直接通过海牙送达公约规定的途径向美国司法部指定的接受机构邮寄送达材料，除这五个省市以外，其他省市人民法院涉及到向在美国的当事人送达，还是要走层报的程序。

除通过各缔约国中央机关的送达外，公约还规定了其他送达方式：

公约第8条规定了使领馆直接送达的方式，根据全国人大常委会关于批准加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定中的规定，中国是以公约第8条第2款规定的方式对这一送达方式提出保留的国家，这一方式的送达问题上文已具体论述，在此我们不再对其展开论述。

公约第9条第1款规定了通过文书送达目的地国的领事或外交代表转交送达的送达方式。也即，一般情况下，各缔约国可自由通过领事渠道向另一缔约国为此目的指定的当局转交文书，例外情况下，也可由外交代表进行这种转交行为。

公约第10条第1款a项规定了邮寄送达的方式，这一方式的送达问题我们将会在探讨域外邮寄送达问题时展开论述，在此我们不再对其展开论述。公约第10条第1款b项规定了文书发出国司法官员、行政官员或其他主管人员直接通过文书送达目的地国司法官员、行政官员或其他主管人员送达司法文书的方式。公约第10条第1款c项规定了与司法程序具有利害关系的任何人直接通过目的地国司法官员、行政官员或其他主管人员送达文书的方式。公约允许缔约国对该条项下规定的送达方式提出保留，中国是对该条项下规定的送达方式提出保留的国家。根据《全国人民代表大会常务委员会关于批准加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的决定》，在1991年3月2日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过决定，批准加入1965年11月15日订于海牙的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称海牙送达公约)，根据该决定第3条规定，反对采用公约第10条所规定的方式在中华人民共和国境内进行送达。

(三)外交途径送达

根据中华人民共和国《民事诉讼法》第267条第(二)项、第267条第1款、第277条第1款的规定，在域外送达方式上首先根据双边司法协助条约或国际条约规定送达，就与不存在上述条约关系的国家之间的相互送达，如果存在外交关系，则可以按照互惠原则，通过外交途径送达。

在《最高人民法院关于美国法院未通过外交途径迳直将离婚判决书寄给我人民法院如何处理的批复》中就明确了在应该通过外交途径送达而没有通过外交途径送达的后果，在当时中国尚未加入海牙送达公约以及中国与美国又没有双边司法互助协定的情况下，美国加利福尼亚高等法院未通过外交途径，直接给苏州市中级人民法院寄来蔡××与周××离婚判决书副本，这种做法，不仅违反我国民事诉讼法的有关规定，也不符合一般国际关系中的互惠原则。因此，以上材料可由苏州市中级人民法院迳直退回美国加利福尼亚高等法院。

(四)邮寄送达

下文会对域外邮寄送达的实务与思考进行专门论述，在此不再展开论述。

(五)电子送达

《民事诉讼法》第267条第7项明确规定了通过传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的域外电子送达方式的送达，域外电子送达是一种伴随现代互联网发展起来的新型送达方式，与传统送达方式相比，域外电子送达具有高效、方便和快捷的优势，在区际送达中也规定了这种方式的送达，但是目前在中国，由于缺乏规范域外电子送达的具体制度与实践操作上的具体经验，这种送达方式的优势并没有在中国充分显现出来，同时还会考虑到这种送达方式与《海牙送达公约》在适用上是否衔接的问题，因此其适用范围是非常有限的。

公约没有规定电子送达方式，中国法律就域外电子送达的送达方式有明确规定，毫无疑问，在公约不适用的基础上，中国可以向域外进行电子送达，但是在公约适用的基础上能否采取电子送达的送达方式，这涉及到如何处理域外电子送达与公约的衔接关系的问题，目前中国法律对这一问题没有明确规定，学者就如何处理两者衔接关系的探讨存在较大分歧。结合我国的其他法律规定与司法实践，本文比较赞同两位学者提出的观点。第一位学者的观点认为，“就涉美送达的问题，在公约适用的基础上，如果中国通过电子邮件或者微信进行域外送达，会涉及到正当程序问题，特别是在缺席判决的情况下，如果今后被告提出他没有经过合法程序得到开庭传票并且丧失了出庭抗辩的权利，那么最后在承认地所在国法院，被告可以向法院申请拒绝承认与执行这份法院判决。因此，就中国法院而言，建议仍然通过公约规定的送达方式向在美国的当事人送达文书”。第二位学者的观点认为，“在司法实践中我国法院可以适用《民事诉讼法》进行域外电子送达的情况仅限于以下三种: 第一，文书的送达所在地不属于《海牙送达公约》的缔约国; 第二，根据我国《民事诉讼法》等法律法规的规定，文书不需要向国外递送; 第三，根据公约第一条关于公约适用范围的规定，受送达人的地址不明，导致公约无法适用时，电子送达作为公约外的送达方式，可以采用”。在《海牙送达公约》具有广泛适用的基础上，我国规定的域外电子送达的适用范围应该是非常有限的，只有在公约不适用的情况下才会允许电子送达方式，在公约适用的情况下仍然应该严格遵守通过公约规定的送达方式进行送达。

那么在公约适用的情况下，中国果真就不能采取电子送达的方式向其他公约缔约国送达文书吗?如果我们猜想在互联网不断发展的背景下，在公约适用的情况下有必要采取电子送达方式向其他公约缔约国送达文书，不可避免即是面临着如何处理域外电子送达与公约关系衔接的问题。参考美国协调域外电子送达与公约关系的做法，如美国法院在司法实践中认为，只要送达方式不为公约所禁止即为允许以该种方式进行域外送达，而如果缔约国对公约规定的某种送达方式提出了保留，这种送达方式也视为公约在适用于该声明保留国与其他缔约国之间时为公约所禁止的送达方式，虽然中国对公约规定的邮寄送达做出了保留，但是邮寄送达不包含电子送达，因此美国的司法实践认为，虽然邮寄送达是在美国向中国送达文书时为公约所禁止的送达方式，但是电子送达并不被公约禁止，因此美国法院认可美国向中国的电子送达。虽然这种向中国的电子送达方式可能并不会被中国法院承认，但是就中国向其他公约缔约国进行域外电子送达的案件，一方面同是公约缔约国，另一方面中国法律又认可向域外的电子送达方式，那么不可避免面临着处理域外电子送达与公约衔接关系的问题，美国法院的这一做法可以为我们在处理这一衔接关系时所借鉴。

(六)公告送达

《民事诉讼法》第267条第8项规定了向域外进行的公告送达方式，公告送达是一种特殊的送达方式，作为一种拟制通知，只有在采取其他送达途径均无法将文书送达时才会采取这种方式送达，其适用条件应当极其严苛，不正当使用公告送达，不仅会导致当事人频繁启动二审与再审程序，甚至将影响判决的承认与执行。司法实践中，公告送达却成为了区际送达的主要途径，这必须引起我们重视与反思。