海外投资并购法律|谈企业海外并购存在的新法律障碍

时至今日，企业之间的海外并购早已成为我国企业走向国际市场实现扩张和获取各有利资源的重要途径。面对疫情冲击后的国际投资环境变化，也导致我国企业海外并购外部法律压力日益增加。但同时，不论是国际法制的变化还是东道国的法律障碍，亦可发掘出对我国投资有利的积极因素。

一、阻碍中国企业海外并购之国际法律因素

( 一)东道国的 间接征收日趋隐蔽

全球金 融危机环境下，东道国包括传统上通常被认为是投资 环境稳定的 发达国家，日趋以保护公共利益为由，频频采取一些非常态的国家管制措施，以达到对外国投资 产生 间接征收的效果。包括导致财产管理、使用、控制的 丧失或财产价值的明显减少等后果。除了东道国国内法加以规定外，间接征收更多地体现在不同的 BIT 中，一般都规定有“东道国满足公共利益( 公共需要 ) 目 的、非歧视、依据国内法律程序并给予补偿等四项条件的 前提下，可以对投资 实施征收、国有化或类似措施”之内容。在实践中，“间接征收”的 概念往往被东道国模糊化甚至扩大 化，增加了中国投资 者乃至中国政府投资安全的潜在风险。

( 二)国际贸易保护主 义再次抬头

据世界银行统计，自金融危机爆发以来，20 国集团中 17 国推出或拟推出的保护主义措施大约有78 项 ，其中 47 项 已付诸实施。这些贸易保护措施包括提 高关税、贸易禁令、出口补贴、滥用贸易救济措施以及多种形 式的 非关税贸易壁垒。还有一些国家在财政刺激计划中加入了歧视性采购条款，并向运转不良的 国内企业提 供补贴等。但基 于全球经济的彼此依赖和掣肘，以及多边贸易体制的 规范与约束，上世纪 30 年 代那种“绝对”贸易保护主 义已被“低度”贸易保护主 义姿态 出场的 限制和扭曲全球贸易的 “灰色”措施所逐渐取代。例如美国国会通过的 《2009 年 美国复兴与 再投资 法》中的 “购买美国货”条款即带有明显贸易保护色彩。

( 三)现有国际投资 保护体系乏力

1. WTO 传统功能机制力不从心

WTO 的 传统功能机制——— 谈判、政策评审和争端解决在来势凶猛的 全球金 融危机面前显得力不从心 。

2. 双边投资 条约难成 法律武 器

第 一，传统双边投资 条约侧重两国间保护投资的 原则性问题，往往过于模式化，对于非商业风险的具体认定标准以及风险发生 时的 具体操作缺乏明确规范。一旦非商业风险发生 ，向东道国政府索赔等会 处处受限。第 二，我国政府承担责任过多。在没有投资 保险制度的 条件下，一旦政治风险发生 ，政府往往当然成 为最直接的 条约权利义务承担者，为履行保护本 国投资 者之责任，中国政府势必负起求偿重担，从 而导致多方面不利后果。第 三，保障险种的限制。面对人 民币升值的压力，我国企业海外并购所面临的 外汇风险以及融资 困难尚难以通过现存的机制得以解决。

3. 多边投资协定难避固有缺陷

虽然《多边投资 担保机构公约》( 简称 MIGA)是目 前关于对外直接投资政治风险保险的 最主要国际公约，但在危机背景下也暴露了其力不从心的无奈:

其一，公约对于适格投资的规定限于必须具有 “经济上的 合理性”、“符合东道国法律”、“对东道国具发展性”等方面。但资本输出的 根本目的在于获取利润，对东道国经济发展的 积极影响并非海外投资 者通常考虑的主要因素，这种投资 双方之间的 矛盾在客观 上限制了适格投资的范围。目 前，我国境外企业总的 投资 状况及经 营水平多难达到 MIGA 担保之要 求，相当一部 分中国海外投资 被排除在外。其二，MIGA 在承保政治风险时有严格规定，即合格的 东道国只能是发展中国家，这将我国很多针对发达国家的 海外投资 排除在外。其三，MIGA 担保容量有限，且要 在分配担保容量方面考虑国家间平衡，并根据各国在组织中所占股份进行分配。我国所占较低股份的 现状极大 限制了可获得 MIGA 担保的 企业数量。其四 ， MIGA 保险机制收费较高，与 我国海外投资 者承受能力尚存一定差距，以英 语为工作语言的 环境也为我国海外并购实践均带来诸多不便。

( 四 )环境标准成 为贸易限制借口

以环境标准限制外国投资 尤其是阻碍海外并购已成 为金 融危机后发达国家的 贸易手段之一。

1.“碳关税”成 限制外来投资新措施

尽管目 前对“碳关税”( carbon tariff)的 定义尚无国际统一认定标准，但实践中已形成这一普遍理解，即对高耗能的 产品进口征收特别的 二氧化碳排放关税。

2. 风险预防原则发挥贸易壁垒作用

欧盟近年 来积极主 张并推行“风险预防原则”。支持该原则的 政策制定者，试图建立 一个 以环保为中心 、不受任何风险干扰的 完美世界。欧盟 REACH 法规规定，生 产者要 承担其将生 产的 物质不会 对健康或环境造成 危险的 证明责任。其本 质是将证明产品安 全的 举证责任承担者由原来的主管当局，转移至制造、进口或使用的 相关产业界。这种证明责任的 倒置是风险预防原则中最具争议的问题之一。