浅议中资企业境外投资并购项目之法律环境调查

随着我国对外开放不断推进和共建“一带一路”国家战略的深入实施，中资企业走出国门，境外投资并购的项目也越来越多。帮助中资企业在境外更好的生存发展，使其合法权益在境外得到保护成为国家维护经济安全和发展的诉求。中资企业在走出国门前，如何识别在境外投资并购项目的法律风险，做到少走弯路，心中有数?在项目实施前，中资企业对投资目的国家和地区法律环境进行调查必不可少，对涉外律师也提出了更高的要求。

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境外法律环境调查概念厘清

多年来，中国律师在服务中资企业境外投资并购项目时常常只做法律尽职调查而不做法律环境调查，法律尽职调查是中资企业针对目标企业具体事实和实际情况的法律风险了解和调查，是消除投资人与出售方信息不对称的重要手段，帮助投资人决策是否签订交易文件、如何定价、是否设置交割前提、陈述保证、特别赔偿、交割后承诺等。

但是对于境外投资并购项目，仅仅进行法律尽职调查是远远不够的。中资企业不熟悉境外法律环境，习惯按照国内的思维应对国际交易，殊不知除去大陆法系和英美法系的区别，由于各国文化差异、经济基础不同和保护国家经济政治利益的方式不同，各国法律环境存在巨大差异，缺少法律环境调查的结果就是在境外投资过程中会遇到各种各样的法律障碍。

常见问题如中资企业因忽略合规成本而错误计算项目收益，按照国内习惯设计不适宜于当地的交易结构导致项目无法引入资金提供者(包括中资背景的财务投资人和金融机构)，由于投资目的国家和地区以政治考虑和国家安全为由阻扰交易的完成或附加降低投资价值的条件，或者虽然完成交易，商业目的却无法实现。为此，中资企业应当将境外法律环境调查作为开展境外投资并购项目的前置步骤，围绕中资企业境外投资并购项目的核心诉求，梳理投资目的国家和地区的法律、法规、政策，更好地指导其开展法律尽职调查和设计具有可行性的投资并购方案。

法律环境调查通常包括对投资目的国家和地区的外资准入、公司、外汇、进出口、劳动、税收、环境保护、土地及不动产以及知识产权等法律制度的调查。有经验的中国律师则会根据不同国家、行业和项目商业目的进一步调整法律环境调查的范围和深度，以确保中资企业项目的顺利推进、谈判和实施。

世界各国有着不同经济发展水平、文化和法律制度，这些差异会导致涉外法律环境调查范围和重点的不同。例如，欧美国家很注重个人隐私保护，在涉及接触个人数据的业务模式的项目中，网络安全和数据合规就成为法律环境调查的必选项目，甚至一般制造业的投资并购也需要适当了解IT和数据保护相关规定。而对有些非发达国家和地区的法律环境调查，网络安全和数据合规就属于不必要的调查项目。

项目商业目的不同会导致涉外法律环境调查范围的不同。如代表产业投资人和代表财务投资人时就可能对待劳工调查的范围有所区别。产业投资人常常在并购交割之后通过裁撤员工或转岗来整合冗余，此时需要考虑大规模裁员的特殊程序和要求、终止劳动合同的经济补偿、工会的影响，才能准确计算投后整合成本，而代表财务投资人则无需对这些方面做法律环境调查。

行业不同也会导致涉外法律环境调查深度的不同。汽车行业是成熟但技术进步很快的行业，相应的产业政策更新较快，境外投资并购需要了解当地最新的汽车产业政策、产品分销限制、产品认证制度、产品质量责任和产品召回制度。医药行业受到诸多与公众健康和人体数据安全有关的管制，更要深入调查项目相关的监管制度，如AI人工智能诊疗设备行业的投资并购会涉及临床试验、数据脱敏与合规商用、产品授权和注册、定价、营销和广告监管等制度。

涉外法律环境调查是一个系统工程，有时不能只考虑投资目的国家和地区的法律制度，还需要考虑其他国家和地区长臂管辖法律的影响。如某些先进技术源自美国，中资企业在美国之外的国家和地区并购时也需要在交易结构中考虑美国出口管制和经济制裁的影响，调查相关法律，为后续设计交易结构和剥离EAR物项制定切实可行的方案。又如，美国自2008年起禁止伊朗银行使用CHIPS系统，切断伊朗金融机构与美国金融交易系统的联系;自2012年起将4家伊朗银行从SWIFT中排除，阻断了伊朗银行与其他银行之间的金融信息传输通道，在伊朗投资就不得不考虑这些美国法律的影响。

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境外法律环境调查的必要性

首先，法律环境调查可以帮助了解在境外投资并购交割的前提条件，避免交易因未经外国政府授权就加以实施而遭受罚款，甚至导致已完成的交易被撤销。这些前置性步骤可能包括外商投资审批和登记、国家安全审查、经营者集中申报。

例如，2017年字节跳动以接近10亿美元估值收购了Musical.ly。由于当时的美国法律规定买卖双方可基于自愿将该项交易通知美国外国投资委员会(“CFIUS”)，买卖双方并未通知CFIUS。交割后Musical.ly更名为TikTok并飞速发展，到2020年时估值已经达到500亿美元。但在中美关系恶化的背景下，CFIUS却开始对Tiktok进行安全审查,并建议时任美国总统特朗普对其封禁或强制出售。如果在交易完成前，双方自愿申报并经过CFIUS批准，CFIUS就不能事后以危害国家安全为由建议美国总统撤销交易，相反未申报则会面临撤销交易的风险。

与中国放松外资准入限制的趋势相反，越来越多国家以关键基础设施、关键技术、两用物品、个人数据的获取和控制、能源和粮食安全、媒体自由等理由将过去无需审批的交易纳入到强制审批序列。例如，美国在2018年将国家安全审查从自愿申报改成投资并购涉及“关键技术”、“关键基础设施”和“美国公民个人信息”的美国企业的强制申报，印度于2019年将中资企业投资并购的自动登记路径变更为审批路径，西班牙于2020年将重要基建、关键技术、两用物资、基础供给和能源、敏感信息行业、通信媒体等行业的外商投资纳入强制审批的范围。

其次，法律环境调查可以排除投资并购目的实现的法律障碍。例如，某中资企业前往欧盟并购一家工厂，中资企业打算在交割后使用中国原材料来代替欧盟工厂过去使用的源自欧盟当地的原材料，以降低生产成本。欧盟当地并购律师未考虑原材料替代会存在法律问题，但该中资企业在中国使用这些原材料生产的产品已经面临欧盟征收的高额反倾销税，中资企业担心并购欧盟工厂会导致类似问题。为此，笔者经过与欧盟反倾销律师沟通和论证，最终确认根据欧盟法律规定，欧盟工厂使用中国原材料装配同种产品可能被视为规避，面临同样的高额反倾销税风险，如果不在投后整合方案中考虑关于规避规则的影响，中资企业通过在欧盟本地化生产产品来规避高额反倾销税的目的就无法实现。

再者，法律环境调查可以识别投资并购相关的合规成本。欧盟于2018年所出台的《通用数据保护条例》(以下简称“GDPR”)加强了对个人数据的保护并加大处罚力度，这与中国对个人数据保护的规定不同。因此，对GDPR的法律环境调查可以使中资企业充分意识到投资并购完成后的巨大合规成本。中资建筑企业去境外承接工程时，也常常面临错误计算隐形合规成本的风险。某中资国企曾经中标波兰高速公路项目，因设计忽略雨蛙通道而追加10%的项目投资，这就是未对与高速公路有关的环境保护法进行调查而产生的恶果。某中资企业在澳大利亚承接铁矿建设项目，因未充分考虑当地工人的加班、休息时间、人均工棚面积和其他福利受到的法律限制，导致工期一再延误，并且建设成本大幅上升。

最后，法律环境调查可作为交易结构的设计依据。某中资企业在马来西亚投资和建设网络设施，项目需要引入中资背景的投资人和金融机构，各方股东又有各自的经济利益诉求，为此需要制作投融资方案。但之前的马来西亚当地律师并未考虑到马来西亚当地法律对本地股东(local ownership)和土著人(Bumiputera ownership)的限制以及与中资背景的投资人和金融机构之间利益诉求的平衡，导致方案欠缺可操作性。笔者介入后，通过对外资限制、资质限制和优先股制度的法律环境调查，将网络设施持有主体、融资主体和建设主体分离，通过区分普通股和4类优先股，达成维持中方客户控制权的同时又能满足外资限制和各方利益诉求的效果，最终完成具备可操作性方案的设计。

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境外法律环境调查的方法

如何做好境外法律环境调查，笔者经过长期的探索，结合多个境外法律环境调查项目经验，笔者认为，应以中国律师牵头，按中资企业的商业目的及要求，设计出境外投资并购所在国的法律环境调查大纲，并要借用境外投资目的国家和地区的本地律师，合作完成法律环境调查才会达到最好效果。

因为中资企业在投资目的国家和地区开展投资并购，只有当地的律师最了解所在国法律和当地政策，这方面天然的优势，中国律师是无法取代的。境外当地律师可以就当地法律提供系统充分的信息和对复杂问题给出专业意见;中国律师则对中国国情、中资企业特殊需求和业务运营模式等方面有更深的了解，与中资企业能更好的沟通，可以将中资企业的需求准确地归纳成法律问题向境外当地律师咨询，同时将境外律师的法律意见理解后告知中资企业。两者的配合有利于充分实现中资企业对境外法律环境尽调的期许和目的，也为中资企业节省了大量的精力和时间。

对于境外法律环境调查，中国律师需要对中资企业的需求充分了解，具有良好的涉外沟通能力，发挥能动性，运用平台和网络数据库资源对拟投资国家的法律制度基本了解，以此为依据与境外律师围绕项目进行沟通才能避免出现遗漏，并确认境外律师设计的法律环境调查清单中的问题是否准确。就境外律师初步出具的法律环境调查报告，中国律师还需要围绕中资企业关注点与境外律师进行进一步的问询和沟通来满足中资企业的需求。

中国律师在与境外律师沟通过程中需要利用过往项目经验对法律环境调查范围进行查漏补缺。在近期一个项目中，笔者注意到境外合作律师就劳动法律制度中涉及的社会福利制度进行了阐述，但并未提及客户关注的劳工社保缴纳问题。通过沟通，笔者了解到当地法律下社保(social security)不属于社会福利(social benefit)范畴，两个词语各有不同的法律含义，于是笔者在境外合作律师协助下最终补充了最新的社保缴纳比率和最高缴费基数等数据，完善了法律环境调查报告。

如何选择适合中资企业项目的境外当地律师，也是做好法律环境调查的一个重要课题，这里不作累述。笔者可以利用过往丰富的项目经验选择适合的当地律师进行合作。

实践中，很多中国企业往往忽视了境外法律环境调查的重要性造成损失。有些企业为了“节省开支”，依赖网络上查询信息，而不进行系统化的境外法律环境调查。虽然互联网的发展促进了信息共享，但网络上大量信息没有可靠来源，中资企业无法针对具体项目来搜集真实有效的信息，不仅不会全面和深入，甚至出现差错，造成损失。还有部分企业不聘请专门从事涉外业务的中国律师，而直接与投资国当地律师沟通，由于某些中资企业在法律专业知识和经验上的欠缺，再加上语言传达和翻译上的偏差往往效率很低。境外律师难以理解中资企业的诉求，形成大量的无效沟通，最后造成更多的律师费用。

这在笔者承接的案件中，就有几个客户都出现类似前述问题。因此，中国律师应是中资企业境外投资并购中的先行沟通者和监督者，中国律师和境外律师之间用法言法语的沟通才是用时最短，最有效率的。中国律师在发挥帮助中资企业走出去，完成境外项目顺利实施，避免投资目的国家和地区的法律政策风险，实现中资企业商业目的，节省沟通费用，起到不可或缺的作用。

对于境外法律环境调查工作程序，中资企业有境外业务和投资的项目需求时，中国律师首先会与中资企业就项目商业目的、商业计划等方面进行深层次的沟通，中国律师在与中资企业共同讨论和充分理解项目内容、流程、各方诉求的基础上，以中资企业的商业目的为中心制作法律环境调查清单并发送境外律师确认。后续中国律师会就该初步拟定的法律环境调查清单与中资企业进行进一步的沟通，找出针对具体投资项目所必要核实的问题，突出中资企业着重关注点，精简调查问题，以减少境外律师的工作量，帮助中资企业降低成本。

最终境外律师会就法律环境调查清单出具备忘录以回答清单上的问题，中国律师会对境外律师的答复进行梳理，对于其中不明确或者过于笼统的答复通过邮件或电话与境外律师进行沟通，要求其澄清。最后，中国律师会根据境外律师出具的备忘录，并结合后续的澄清内容，起草法律环境调查报告作为成果交付给中资企业。法律环境调查报告以中资企业的问题为导向，清晰而有条理地展现中资企业关注问题的核实结果，如果中资企业仍有疑惑，可根据具体情况补充问题。

境外法律环境调查报告的内容具有可靠性和时效性。一方面其是由境内外律师根据本国法律政策出具的专业报告，具有所在国的法律依据，内容有根有据。另一方面，随着社会经济不断变化，拟投资国家的法律制度也会相应产生变化，这就需要在每一次境外投资前对境外调查内容进行确认与更新。

例如2020年3月之前，西班牙的外商投资实行备案制度，而在2020年3月之后，西班牙颁布法令规定针对重要基建、关键技术、两用物资、基础供给和能源、敏感信息行业、通信媒体等行业的外商投资必须取得政府批准，前述行业在西班牙的外商投资由备案制度改为审批制度，投资项目是否属于前述必须获得批准的行业，判断的标准如何，审批的流程、时间、费用等一系列问题都需要进行调查问询并实时更新。

又如，在某中资企业设立菲律宾工程子公司项目中，由于菲律宾法律规定除AAAA黄金普通PCAB许可申请人可以外商独资之外，其他工程企业的外资比例均不能超过40%。笔者与菲律宾当地律师为客户设计了40%持股并由协议控制剩余60%股权的架构(因无效风险极高，设计难度高，对律师提出很高要求)，但在项目进行过程中，菲律宾最高院通过判例法宣布PCAB的外资准入限制是违宪的，但PCAB尚在挑战该判例，导致设立方案因法律环境的变化而处于不确定状态。

总而言之，境外法律环境调查是企业走出国门，开展境外投资并购的必要程序，法律环境调查既能够帮助中资企业减少投资决策风险，也能为企业打下投资前的基础性工作，增加可行性，减少盲目性。法律环境调查必须聘请境内外的专业涉外律师，以确保调查的专业性和有效性，提高效率，帮助中资企业减少试错风险，避免损失，更会为中资企业在开展境外投资并购中节省大量的不必要的费用。