国际贸易法律保护视角 | 非典型涉外因素的认定

当今全球政治、经济正在发生复杂深刻的变化，随着全球多极化、经济全球化、文化多样化等潮流，我国秉持开放的合作精神，致力于维护全球自由贸易体系和开放型世界经济。在我国经济和世界经济高度关联的背景下，涉外经济合作越来越频繁，其中大量的经济合同对争议解决方式约定为国外的仲裁机构，出现经济纠纷后，国内企业才意识到在国外仲裁机构解决纠纷人力、物力成本非常高，为了争取在国内解决争议，第一步往往是申请确认仲裁协议效力纠纷。

根据《最高院涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第83条，认为如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。同时，最高人民法院关于申请确认仲裁协议效力纠纷案件的复函也是此种观点，即若案件不具有任何涉外因素，双方约定将纠纷提交外国仲裁机构仲裁的协议无效。故人民法院在审理涉外仲裁协议效力认定案件时，首要解决的问题在于认定案件中是否具有“涉外因素”，并据此确定相关当事人是否有权选择将纠纷提交涉外仲裁。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(法释〔2020〕20号)第五百二十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)(法释〔2020〕18号)第一条都有相同的规定，即民事关系有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：

(一)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的;

(二)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的;

(三)标的物在中华人民共和国领域外的;

(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的;

(五)可以认定为涉外民事案件的其他情形。

该法条前四项规定较为明确，分别从法律关系的主体、客体、内容三方面进行规定，只要其中有一个方面涉外，即可认定具有涉外因素，实践操作中对前四项的理解和争议较少。司法实践中主要争议体现在第五项“可以认定为涉外民事案件的其他情形”，也称之其为“非典型涉外因素”。根据现行有效的法律规定、司法解释等，并未对上述第五项给予解释或限制。各省高级人民院处理此类问题时，出现难以认定“非典型涉外因素”时，通常请示报告最高人民法院，最高人民法院通过个案批复等的形式明确对“非典型涉外因素”司法观点。

本文梳理以下规定和司法观点，用于处理同类问题时以参考：

主体上，根据《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条1规定，自贸试验区内注册的外商独资企业之间有权约定商事争议提交域外仲裁;一方或双方为在自贸试验区内内注册的外商投资企业的，提交仲裁并取得仲裁裁决的一方，不得再主张仲裁协议无效，或者另一方未在仲裁程序中对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，不得再主张仲裁协议无效。

2012年《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中，最高人民法院认为，该案当事人均为境内中国法人，案涉买卖合同的签订与履行都在境内，虽然合同中涉及各自母公司即外国法人的担保及保修责任，但由于担保及保修相对于买卖合同来说为相对独立的合同关系，不影响买卖合同为国内民事关系的性质，认定该案当事人约定将纠纷提交外国仲裁机构仲裁的协议为无效。故最高人民法院认为，独立于案涉争议法律关系以外的其他法律关系如果涉外的，不构成认定案涉争议法律关系性质的涉外因素。

2015年《西门子国际贸易(上海)有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案》(典型案例)中，上海市第一中级人民法院认定案涉合同关系为涉外民事法律关系，其中理由之一：“本案合同的履行特征具有涉外因素，案涉设备系先从中国境外运至自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。”即该典型案例中，法院认为，为了履行案涉合同，标的物实际从境外起运的，可以据此认定案涉法律关系具有一定的涉外因素。

2017年《美克斯海洋工程设备股份有限公司诉上海佳船机械设备进出口有限公司等申请确认仲裁协议效力案》中，案涉合同为国际船舶建造合同，上海海事法院认为船舶的建造、入级、加入船旗国和交接等与合同有关的内容均构成 “非典型涉外因素”，即建造：按照美国船级社检验规则建造;入社：拟入美国船级社的国际航行船舶;加入船旗国：船舶应当遵守马绍尔群岛监管机构的法律、法规、要求和建议，以马绍尔群岛作为船旗国;交接：各方签订的备忘录中约定买方将于卖方交船前在中国境外成立全资子公司，并通知卖方将双方签订的建造合同中所有买方的权利和义务授权给该子公司，以接受该船舶。同时，上海海事法院认为争议法律关系内的细节性事实如果涉外的，不足以构成影响案件性质的涉外因素，比如本案中，被申请人主张涉案合同采取英文文本，约定以美元结算这两项细节事实并不足以影响案涉合同的性质，不构成“非典型涉外因素”。

以上是我们通过一些代表性案例总结的是否构成“非典型涉外因素”的规定和司法观点，还有一些其他因素是否构成“非典型涉外因素”可以在最高院的相关批复中寻找依据。

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